El concepte legal de publicitat
La publicitat és qualsevol forma de comunicació realitzada per una persona física o jurídica, pública o privada, en l’exercici d’una activitat comercial, industrial, artesanal o professional, amb la finalitat de promoure de forma directa o indirecta la contractació de béns mobles o immobles, serveis, drets i obligacions.
Què pretén aconseguir la publicitat?
La publicitat pretén donar a conèixer els béns o serveis que anuncia o, fins i tot, en determinats casos, donar a conèixer els responsables d’aquests béns o serveis, com ara, per exemple, les marques comercials, empreses o institucions.
L’objectiu de la publicitat és persuadir, estimular o incentivar l’acte de consum: la compra de l’article o la contractació del servei anunciats per part del destinatari de la publicitat.
Per persuadir, estimular o incentivar la publicitat informa i, per tant, es considera un acte de comunicació realitzat en l’esfera professional, comercial o mercantil de l’anunciant.
En aquest acte de comunicació, la publicitat sol mostrar les característiques dels productes o serveis i, més concretament, les prestacions de caràcter més rellevant o les qualitats essencials que destaquen i diferencien el producte o servei per sobre dels altres. Tanmateix, la publicitat sol obviar aquelles mancances, inconvenients o desavantatges que actuarien com fre a l’hora d’adquirir el producte o de contractar el servei.
La publicitat pot informar el preu o tarifa del producte o servei, constituint, per ella mateixa, una oferta: una declaració unilateral de venda de l’anunciant sota unes determinades condicions.
El subjectes actius de la publicitat
Els subjectes actius o intervinents en l’acte publicitari són els següents:
- L’anunciant
- L’agència de publicitat
- El mitjà de comunicació o suport publicitari
- El destinatari o potencial consumidor
L’anunciant
És aquella persona natural o jurídica en l’interès de la qual es realitza la publicitat. Inverteix uns diners o mitjans per contractar una campanya publicitària.
L’anunciant és el responsable comercial i legal de la publicitat. Això vol dir que qualsevol anunci publicitari que comporti responsabilitats comercials, administratives o penals compromet la figura de l’anunciant i no pas l’agència de publicitat o el mitjà de comunicació que difon aquesta publicitat.
l’agència de publicitat
L’anunciant encarrega i paga la publicitat que elabora l’agència de publicitat.
El mitjà de comunicació
L’anunciant paga la inclusió o la inserció de la publicitat en el mitjà de comunicació (televisió, ràdio, internet, premsa escrita, etc.) o en el suport de comunicació (tanques publicitàries, opis, fulletons, etc.) que actuen com a elements de difusió del missatge publicitari en un espai concret i durant un temps determinat.
El destinatari
El destinatari de la publicitat és el consumidor o usuari, entès com “consumidor mig”, és a dir, aquella persona normalment informada i raonablement atenta i perspicaç. La figura del consumidor mig s’utilitza per avaluar el grau d’engany d’una publicitat i la corresponent afectació a la conducta o comportament econòmic del col·lectiu destinatari.
La radiografia d’una publicitat
Amb caràcter general la publicitat ve limitada o acotada per dos aspectes essencials: el temps i l’espai. En un breu lapse de temps (per exemple el de la durada d’un anunci o espot a la televisió) o en un petit espai físic disponible (per exemple l’espai corresponent a una inserció d’un anunci en una pàgina d’un diari) l’anunciant ha de mostrar allò que ha de convèncer al destinatari i ha d’obviar qualsevol aspecte que el pogués dissuadir de l’acte de consum. Tot això s’ha de fer respectant tres principis bàsics de la publicitat i de l’informació precontractual:
- Veracitat: que allò que es diu sigui cert.
- Exactitud: que allò que es diu sigui exacte o fiable.
- Suficiència: que allò que es diu en relació amb allò que no es diu però que resulta també rellevant en l’oferta resulti suficient o adequat pel destinatari.
Si l’anunciant compleix aquests tres requisits té un alt percentatge de possibilitats de fer una publicitat que no porti a engany al destinatari mig.
Si analitzem una publicitat, sigui del tipus que sigui, podrem trobar dos aspectes essencials:
- La part captatòria de la publicitat
- La informació que apareix en segon terme
La part captatòria de la publicitat
En un anunci publicitari apareixen parts de la publicitat més destacades, tant pel que fa a la lletra o grafia emprada (tamany, contrast, colors, caràcter estàtic o sense moviment en una falca a la televisió) com pel que fa als dibuixos o imatges ressaltats (emplaçament en la imatge o ubicació en l’anunci en paper), així com també pel que fa a l’àudio (velocitat o volum en una falca radiofònica).
Aquests missatges ressaltats o destacats es coneixen com a part captatòria de la publicitat i constitueixen allò que, per damunt de tot, vol transmetre l’anunciant.
L’objectiu de l’anunciant és que la part captatòria sigui aquella que el destinatari percebi en primer lloc i que ajudi a amagar o dissimular altres elements que consten, apareixen o s’esmenten a la publicitat.
La part de la publicitat que apareix en segon terme
La part secundària de la publicitat és aquella que es mostra en un segon pla. Es tracta de dades o informacions que l’anunciant considera que són menys rellevants o que, en determinats casos, podrien ser un obstacle per a la venda o contractació.
Un exemple: L’anunci a televisió d’un servei de telefonia que ofereix una tarifa plana de veu i dades (telèfon i internet) a un preu molt competitiu de 20 euros mensuals destacat en lletres de gran mida, en color vermell, en estàtic i amb una veu “en off” que repeteix allò que consta anunciat per escrit. Tanmateix, a la part inferior de la pantalla, amb lletra minúscula, de caràcter no estàtic, en color gris, amb escàs contrast amb el fons, i sense suport d’àudio, s’indica que l’oferta tan sols és vàlida per als tres primers mesos i que existeix un termini de permanència a la companyia operadora de divuit mesos.
La part secundària i la part captatòria són reals. Tot el que apareix a la publicitat és verdader però la forma de dir-ho o mostrar-ho és diferent. L’anunciant amaga o dissimula allò que pot fer decidir el potencial client a no contractar el servei. En l’exemple, no es mostra en primer terme el fet que l’interessant oferta abasta únicament els tres primers mesos i que també existeix una permanència obligatòria de divuit mesos. En aquest mateix sentit, el missatge no informa de la tarifa aplicable un cop passats els tres primers mesos d’oferta.
Valoració del caràcter enganyós o equívoc de la publicitat en funció d’allò que es diu o mostra a la part captatòria de l’anunci:
La valoració del caràcter enganyós d’una publicitat es pot fer en funció de tres paràmetres:
- La part captatòria del missatge publicitari
- La part d’informació que apareix en segon terme
- La informació que s’omet
En funció de la ponderació que s’arribi a fer entre la part captatòria, la part que apareix en segon terme i, sobre tot, allò que deixa de dir-se però que matisa, corregeix o contradiu les dues parts anteriors, es determinarà el grau d’adequació de la publicitat a les condicions reals de comercialització del producte o servei.
Per bé que és cert que la publicitat, entesa com a espot televisiu, falca radiofònica, i impressió en document, tanca, opi o internet, resta limitada per l’espai i temps disponibles, cal tenir en compte que el grau d’engany d’aquesta es mesurarà en funció d’allò que la publicitat omet o deixa de dir. Partint de la base que la publicitat ha d’ometre determinada informació per una elemental qüestió d’espai i de temps, cal tenir en compte que quan allò que l’anunciant omet matisi, corregeixi o contradigui de manera essencial el missatge captatori, en aquell moment, la publicitat podrà esdevenir enganyosa o, si més no, equívoca.
El resultat final de la publicitat en el destinatari
Els tres paràmetres que modulen el grau d’exactitud, veracitat o suficiència de la publicitat són: la part captatòria, la part que apareix en segon terme i la informació omesa. Com s’ha dit, aquests tres elements condicionen també la percepció, idea o expectativa que la publicitat crea en el destinatari.
En funció d’allò que doni a entendre la publicitat, en funció d’allò que arribi a entendre el destinatari, en funció de les expectatives que generi, es determina el caràcter enganyós d’un anunci.
Un anunci que no s’entén és un anunci mal fet, ja que no transmet un missatge adequat al públic. Per contra, una publicitat que dóna a entendre un missatge que no es correspon amb la realitat, és una publicitat que indueix a engany o error.
Per fixar la barrera del grau d’engany en el destinatari cal prestar atenció al consumidor mig i, les Administracions o Tribunals que han de determinar si una publicitat és enganyosa, han de posar-se a la pell del consumidor mig. En funció del que arribi a entendre el consumidor mig, en funció de l’expectativa que s’arribi a formar el consumidor mig, determinarem el caràcter enganyós del missatge quan la percepció del destinatari no es correspongui amb la realitat del producte o servei.
Aquesta anàlisi s’ha de fer tenint en compte que el destinatari mig de la publicitat, o aquell que no té una especial formació en tècniques de comunicació, comercials o de màrqueting, acostuma a prestar atenció, com és d’esperar, a la part captatòria de la publicitat. Per tant, aquest destinatari mig, acostuma a no prestar atenció a la part que apareix en segon terme a la publicitat. De la mateixa forma, aquest destinatari mig, cal suposar que no coneix la part d’informació que l’anunciant omet en la seva publicitat.
De l’anàlisi del conjunt de la publicitat i de l’anàlisi de la percepció que s’emporti el consumidor mig s’acaba determinant el grau d’engany de la publicitat.
El caràcter vinculant de la publicitat
L’oferta, promoció i publicitat dels béns o serveis s’han d’ajustar a la seva naturalesa, característiques, utilitat o finalitat i a les condicions jurídiques o econòmiques de la contractació.
El contingut de l’oferta, promoció o publicitat, les prestacions pròpies de cada bé o servei, les condicions jurídiques o econòmiques i garanties ofertes en el missatge publicitari són exigibles pels consumidors i usuaris, encara que no figurin expressament en el contracte celebrat, és a dir, encara que no es corresponguin amb les característiques reals del bé efectivament lliurat o del servei prestat.
No obstant, si el contracte celebrat contingués clàusules més beneficioses, aquestes prevaldran sobre el contingut de l’oferta, promoció o publicitat, és a dir, si les característiques reals del producte o servei són millors que les anunciades a la publicitat, es prescindirà d’aquest error.
La publicitat il·lícita
Es considera publicitat il·lícita tota aquella que atempti contra la dignitat de la persona o vulneri els valors i drets reconeguts a la Constitució Espanyola de 1978. S’entendran inclosos els anuncis que presentin les dones de forma vexatòria, sigui per la utilització del seu cos o de parts del seu cos com a simple objecte desvinculat del producte que hom pretén promocionar, o bé per la seva imatge associada a comportaments estereotipats que vulnerin els fonaments de l’ordenament i coadjuvin a generar la violència a la qual es refereix la Llei Orgànica 1/2004, de mesures de protecció integral contra la violència de gènere.
La publicitat pot ser il·lícita pel fet de constituir algun d’aquests supòsits:
- publicitat enganyosa
- publicitat deslleial
- publicitat comparativa
- publicitat subliminar
- publicitat prohibida
- publicitat inautèntica o encoberta
La publicitat enganyosa
La publicitat enganyosa és la modalitat il·lícita de publicitat en la qual es vulnera més clarament el dret a del consumidor a rebre una informació veraç, eficaç i suficient.
Com s’ha dit, per valorar el caràcter enganyós de la publicitat s’ha de tenir en compte l’expectativa que s’arribi a formar el consumidor mig, la impressió que obtingui el destinatari, tot això ponderat amb el grau de concordança amb les veritables característiques o prestacions producte o servei anunciat.
Aquesta ponderació de diferents elements s’ha de fer tenint en compte que el destinatari mig de la publicitat, acostuma a prestar molta atenció en la part captatòria de l’anunci, s’acostuma fixar molt poc en els aspectes secundaris de la presentació, i desconeix la gran major part de la informació que l’anunciant omet en la seva publicitat.
A efectes legals, es considera publicitat enganyosa la que de qualsevol forma, inclosa la presentació, indueix o pot induir a error els seus destinataris, i afectar d’aquesta manera el seu comportament econòmic, o perjudicar o ser capaç de perjudicar un competidor.
S’indueix a error quan de la interpretació o percepció global d’aquella publicitat, el consumidor mig obté una idea o es formula una expectativa que no es correspon amb la realitat de l’oferta: especialment pel que fa a les característiques i al preu. No cal que el consumidor es vegi afectat en el seu comportament econòmic per determinar el caràcter enganyós de la publicitat, sinó que n’hi ha prou amb que el missatge pugui induir a error.
Com es fa la publicitat enganyosa?
Per convertir una publicitat en enganyosa, l’anunciant sol presentar la informació de forma ambigua, inexacta, equivoca, però mai falsa, ja que sinó entraríem en una altra categoria de publicitat il·lícita. Basant-se amb aquest caràcter ambigu o inexacte, l’anunciant aconsegueix confondre el destinatari i fer-li creure o veure allò que vol.
La publicitat deslleial
La publicitat deslleial és aquella que, pel seu contingut, forma de presentació o difusió provoca el descrèdit, denigració o menyspreu directe o indirecte d’una persona o empresa competidora, dels seus productes, serveis. També ho és aquella que indueix a confusió amb les empreses, activitats, productes, noms, marques o altres signes distintius dels competidors.
La publicitat comparativa
La publicitat comparativa és aquella publicitat que al·ludeix explícitament o implícitament a un competidor o als béns o serveis que ofereix quan, en el cas concret, la comparació no s’ajusti a uns requisits que fixa la Llei General de Publicitat. Es tracta per exemple dels supòsits on els béns o serveis comparats no tinguin la mateixa finalitat; quan la comparança no es realitzi de manera objectiva entre una o més característiques essencials, pertinents o verificables. En síntesi, l’anunciant pot comparar, però allò que compari ha de ser objectivament comparable i, sobre tot, demostrable.
La publicitat subliminar
La publicitat subliminar és aquella que, mitjançant tècniques de producció d’estímuls d’intensitats frontereres amb els llindars dels sentits o anàlogues, pugui actuar sobre el públic destinatari sense ser conscientment percebuda.
La publicitat prohibida
La publicitat prohibida és la que vulnera la prohibició legal de fer publicitat de determinats tipus de productes o serveis en determinats tipus de mitjans de comunicació. L’exemple més comú és la prohibició de publicitat de tabac en qualsevol mitjà, o fer publicitat de begudes amb graduació alcohòlica superior a 20º a la televisió.
La publicitat inautèntica o encoberta
La publicitat inautèntica o encoberta és aquella que enganya sobre el caràcter publicitari del missatge de tal forma que el destinatari de la publicitat no és conscient que està davant d’un missatge amb finalitat exclusivament publicitària.
La publicitat al Codi Penal
D’acord amb el Codi Penal, podran ser castigats amb la pena de presó de sis mesos a un any o multa de 12 a 24 mesos els fabricants o comerciants que, en les seves ofertes o publicitat de productes o serveis, facin al·legacions falses o manifestin característiques incertes sobre els mateixos, de manera que puguin causar un perjudici greu i manifest als consumidors, sens perjudici de la pena que correspongui aplicar per la comissió d’altres delictes.
NORMATIVA APLICABLE
- Directiva 84/450/CEE del Consell, de 10 de setembre de 1984, sobre publicitat enganyosa i publicitat comparativa
- Directiva 2005/29/CE del Parlament Europeu i del Consell, d’11 de maig de 2005, relativa a les pràctiques comercials deslleials de les empreses en les seves relacions amb els consumidors en el mercat interior
- Directiva 2006/114/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 12 de desembre de 2006, sobre publicitat enganyosa i publicitat comparativa
- Llei 34/1988, d’11 de novembre, general de publicitat.
- Llei 7 / 1996, de 15 de gener, d’ordenació del comerç minorista
- Llei 9 / 2000, de 7 de juliol, de regulació de la publicitat dinàmica a Catalunya
- Reial Decret Legislatiu 1 / 2007, de 16 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei General per a la Defensa dels Consumidors i Usuaris i altres lleis complementàries.
- Llei 29/2009, de 30 de desembre, per la qual es modifica el règim legal de la competència deslleial i de la publicitat per a la millora de la protecció dels consumidors i usuaris.
- Codi Penal (Llei Orgànica 10/1995, de 23 de novembre, art. 282 sobre el delicte publicitari).
PREGUNTES MÉS FREQÜENTS
Pregunta: Podem considerar la publicitat com a element suficient per comprar un producte o contractar un servei?
Resposta: Tot i el deure de fer una publicitat que respongui als criteris de veracitat, exactitud i suficiència, cal entendre que aquesta no pot ser l’únic element informatiu a l’hora de fer l’acte de consum i, en qualsevol cas, caldrà recomanar al consumidor, que contrasti la informació a través d’altres canals que continguin una major informació o comparant l’oferta amb la d’altres comerços o empreses del sector.
Pregunta: Què hem de fer si observem una publicitat que entenem que pot resultar enganyosa?
Resposta: Si observem la difusió d’una publicitat manifestament enganyosa ho hem de posar en coneixement de l’Administració competent en matèria de consum tot denunciant els fets als efectes que, si escau, l’Administració inspeccioni el contingut del missatge, i si escau, sancioni els responsables de la inclusió de publicitat enganyosa i retiri l’anunci.
Pregunta: Què hem de fer si hem estat objecte d’una publicitat enganyosa?
Resposta: Si considerem que hem estat víctimes d’un anunci enganyós i això ha comportat un perjudici econòmic que motivi algun tipus de rescabalament, podrem reclamar davant d’una Junta Arbitral de consum, als efectes de demanar allò que se’ns va anunciar o allò que donava a entendre la publicitat, atès que aquesta vincula l’anunciant i té valor contractual.